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「孙玉军律师谈 建设工程风险防控」

作者:佚名 发布时间:2019-12-14 23:05

2017年开始的环保风暴,对传统粗放型经营的建筑施工行业造成极大影响,成本压力迫使施工单位不得不将环保带来的费用转嫁给建设单位,由此存在承发包双方争议,孙律师特撰文讨论环保政策下的风险费用承担问题。

环保政策是一个笼统的概念,主要表现为各级地方政府为了完成环保目标或者迎接环保检查,从而作出 炸金花 的影响工程项目施工的政府命令,包含致使工程项目停工的停止原材料生产、停止交通运输、停止渣土运输、停止生产等停工类命令和提高执法力度从而导致施工费用成本增加类命令。在实践中,这些政府命令既可以以书面方式出现,也可以以口头方式出现。环保政策对项目施工造成的风险为:

环保政策无论是直接要求工程项目停工还是提高执法力度,都会在一定程度上影响项目施工进度,导致项目工期延长。对于建设单位来说,工期延长意味着未来预期收益的延长,包括预售节点延后、交房节点延后、出租节点延后、使用节点延后等;对于施工单位来说,工期延长意味着成本增加,包含管理费成本、材料租赁成本等。

环保政策导致项目工期延长会导致施工费用增加,一方面是工期延长导致人工费、机械租赁费以及管理费等费用增加,另一方面是在当前环境下,工期延长意味着材料价格上涨,从而导致整个项目的材料费用上涨。

若项目因环保政策停工,会导致工程项目停窝工损失增加,包含人员停窝工损失、机械租赁费增加、周转料具费用增加等。

《环境保护法》第六十条规定:“企业事业单位和其他生产经营者超过污染物排放标准或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的,县级以上人民政府环境保护主管部门可以责令其采取限制生产、停产整治等措施;情节严重的,报经有批准权的人民政府批准,责令停业、关闭”;《大气污染防治法》第九十六条规定:“县级以上地方人民政府应当依据重污染天气的预警等级,及时启动应急预案,根据应急需要可以采取责令有关企业停产或者限产、限制部分机动车行驶、禁止燃放烟花爆竹、停止工地土石方作业和建筑物拆除施工、停止露天烧烤、停止幼儿园和学校组织的户外活动、组织开展人工影响天气作业等应急措施”。

因此环保政策并不是“政策”层面的东西,而是有实实在在的法律规定,法律授权地方政府根据实际情况决定某些行业、某些企业的限产、停产。所以,孙律师认为环保政策的本质属于政府的“行政行为”。而政府行政行为项下责任分摊问题,恰好击中我国施工行业计价的薄弱点。

为了更加清晰地阐述行政行为下的责任分摊分摊,孙律师将环保政策做简单分类,即分成无法预见的环保命令和可以预见的环保要求加以分析。

可预见的环保要求分为两类,一类是企业应当遵守的文明施工措施不到位、扬尘控制不达标、污染物排放不达标、违法生产、违法夜间施工、违法土方外运等;另一类是地方政府为了环保达标而提高的环保检查力度。

孙律师认为除非施工合同有明确约定,对于可以预见的环保要求给施工单位造成的工期和费用损失,应当由施工单位承担。

但是若建设单位指令施工单位施工,则增加的安全文明施工措施费用应由建设单位承担。若建设单位指令施工单位违法施工,施工单位有权拒绝,如果没有拒绝而导致行政处罚的,该处罚不能转嫁给建设单位。

可以预见的环保命令导致的损失由谁承担一般来说较为清晰,可以结合施工过程中的履约证据,根据过错原则进行归责。但在实践中,环保命令往往是不可预见的,如政府为了迎接环保检查要求项目停工,或政府为了控制大气污染要求某个区域所有项目停工,或政府直接阻断混凝土供应等等。笔者认为,无法预见的环保命令可以分为以下两种:

若环保命令导致项目短期停工或者对项目影响较小,那么该环保命令属于一般商业风险。此时,风险由谁承担应根据合同约定处理,此时施工单位与建设单位应审查合同中的相关约定,如工期顺延情形相关约定、第三人导致的停工如何处理相关约定、人材机调差约定、停工解除合同的约定、工程停工损失计算约定、工程复工后的费用计算约定等等。

若因环保命令导致工程长期停工或者建筑相关材料价格大涨,超过一般商业风险,此时,环保命令应视为情势变更。关于情势变更的理解与适用,笔者在下文予以详述。

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》(法释[2009]5号,以下称合同法司法解释二)第26条规定了情势变更原则,即:“ 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”。

根据合同法司法解释二对情势变更原则的规定和最高人民法院法官就《合同法司法解释二》关于情势变更原则规定的理解与适用(最高院曹守晔法官发表在《法律适用》2009年第8期第44-49页)的解读可以看出,适用情势变更原则需符合以下几个条件:(1)现实性上,应有情势变更的事实,也就是合同赖以存在的客观情况确实发生变化。(2)突发性上,情势变更,须为当事人所不能预见的。(3)原因上,情势变更的发生不可归责于双方当事人。也就是由不可抗力、正常商业风险以外的其他意外事故所引起。(4)时间上,情势变更的事实发生于合同成立之后,履行完毕之前。(5)后果上,继续维持合同效力,则会对一方当事人显失公平。曹守晔法院指出以下情形可以认定为情势变更:(1)物价飞涨(需要量化);(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);(3)汇率大幅度变化;(4)国家经济贸易环保政策。情势变更事件主要表现为影响合同履行的社会经济形势的剧变,如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。

在适用程序上,曹守晔法官指出,对于情势变更要做到程序严格、慎重适用:一是法院不依职权直接适用,法院应按照当事人的请求,根据公平和诚实信用原则并结合案件的实际情况进行确定,而不能依职权直接进行认定。二是先协商,再调解。三是对必须适用情势变更原则进行裁判的个案,根据《最高人民法院《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》,应当由高级人民法院审核。必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核。

上文所述情势变更,无论定义还是适用,皆出自于最高人民法院司法解释,囿于司法解释的目的是为了指导审判工作,因此在项目履约过程中如何使用情势变更原则,仍然需要我们去探索,最好能够将情势变更写入成文法中。但是笔者认为我们仍然可以从最高院关于情势变更的描述中理解项目施工过程中情势变更的使用:

工期延长较易理解,但是笔者认为“重新计价”与“合同解除”之间存在因果关系,即情势变更发生后当事人首先应当就重新计价问题进行协商,当协商结果无法达成一致后才可以解除合同。

权利行使应当具有及时性以保证交易稳定,如请求权中的诉讼时效制度、形成权的除斥期间制度。合同法第五十五条对合同撤销权消灭进行规定,合同法第九十五条对合同解除权消灭进行规定。对于情势变更所引起的重新议价和解除合同也应当有时间上控制。“重新议价”权利应当在情势变更事实发生后、价格影响的分部分项工程未施工完毕之前行使,因为虽然情势变更引起价格上涨,但是施工单位依然有权利选择是否与建设单位协商价格,前述期间内施工单位申请调整价格的,建设单位有权利选择“重新议价”还是“解除合同”,若受影响的工程施工完毕施工单位才向建设单位提出“重新议价”的,在本质上剥夺了建设单位“解除合同”的权利。“合同解除”权利应当在“重新议价”不能达成一致意见后,受影响的工程施工完毕之前行使。

根据上述分析可以看出,若环保政策导致继续履行合同对一方当事人显失公平或者明显不能实现合同目的时,则属于情势变更。因此,若工程项目在施工过程中遇到了此类环保命令,施工单位可以以情势变更为由,与建设单位协商变更合同,要求建设单位调整合同价格或者弥补施工单位损失;若无法达成一致意见,施工单位可以要求解除合同。

由于情势变更原则只有司法解释的规定没有具体法条的规定,且在适用条件和适用程序上都极为严苛,因此,在有合同约定的情况下利用合同约定解决环保政策带来的损失问题比直接援引情势变更更好。如《建设工程施工合示范文本》(GF—2017—0201)通用条款7.8.6条约定:“暂停施工持续84天以上不复工的,且不属于第7.8.2项承包人原因引起的暂停施工及第17条不可抗力约定的情形,并影响到整个工程以及合同目的实现的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同。”以及7.3.2条约定:“因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的,承包人有权提出价格调整要求,或者解除合同”。若因环保政策原因导致工程长期停工(超过84天)或者延期开工(超过90)时,施工单位可以援引示范文本上述约定,要求建设单位调整合同价格或者解除合同。

施工单位在与建设单位签订合同时,应充分考虑环保政策给费用和工期造成的影响,对风险进行合理分摊,将风险分摊写入合同中,比如环保政策影响停工的工期顺延问题;停工后材料价格上涨的调差问题;停工导致的损失问题等等。

根据上述分析,无法预见的环保政策造成的损失由谁承担没有明确规定,并且,援引情势变更需要在情势变更情形出现之后及时与建设单位协商。因此,在出现无法预见的环保政策影响施工时,施工单位应及时向建设单位申请调整合同价格。

若项目亏损,无法扭亏为赢,且继续施工会导致亏损变大棋牌游戏。若此时出现情势变更,施工单位应抓住机会,与建设单位协商调整合同价格,无法达成一致时果断提出要求解除合同,减少亏损。

一是让当地政府或者主管部门将停工通知发给建设单位,不要直接发给施工单位,由建设单位向施工单位发出停工指令。由于施工单位是按图施工、按指令施工,因此,在建设单位未发出停工指令时,施工单位不得擅自停工。若建设单位发出停工指令后,施工单位则可以向建设单位报送工期索赔、费用索赔以及因此导致的材料价格调差。

二是若当地政府或者主管部门直接要求工程停工,并未发出明确的通知。此时,施工单位应向建设单位发函,要求建设单位明确如何处理,在得到建设单位的指令后,按照建设单位的要求进行处理,以此规避自身责任。

由于环保政策是否属于情势变更在实践中难以明确,若想通过诉讼方式确定则较为困难(个案适用情势变更原则应当由高级人民法院审核,必要时高级人民法院应报请最高人民法院审核)。因此,在建设工程施工过程中碰到环保政策时,施工单位应尽量避免通过诉讼方式解决,而是与业主进行协商谈判,通过补充协议或者其他方式解决问题。

上海市建纬律师事务所高级合伙人、律师,上海市律协建设工程与基础设施委员会委员,中国法学会会员。曾在中建八局总部从事法律工作,后在多家房地产公司主管商务、法务工作。2017年被ENR/建筑时报推选为最值得推荐的中国工程法律专业律师。

毕业于中南财经政法大学,曾就职于中建八局总承包公司,现为上海市建纬律师事务所律师助理。